نشانه های هشدار و فساد

یادداشت اختصاصی تدبیرشرق- سامان محمدیان// فساد پدیده ایی است پیچیده که تعاریف و معانی مختلفی برای آن وجود دارد. رایج ترین تعریفی که از فساد ارئه شده تعریفی است که به وسیله سازمان غیر دولتی شفافیت بین المللی ارائه گردیده که مطابق آن فساد سو استفاده از اختیار سپرده شده برای کسب منفعت شخصی است.یکی از پیامد های  جدی وجود فساد در جامعه جلوگیری از توسعه اقتصادی است .از کنوانسیون‌های مبارزه با فساد شامل کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مقابله با فساد است که به طور خاص بر اهمیت شفافیت و مبارزه با فساد در معاملات دولتی و خصوصی تأکید دارد. همچنین، کنوانسیون ضد رشوه‌خواری سازمان همکاری و توسعه اقتصادی نیز یکی از ابزارهای کلیدی بین‌المللی است که بر جلوگیری از رشوه‌خواری در معاملات تجاری بین‌المللی تمرکز دارد نشان دهنده اهمیت بالای رسیدگی به  این امر از منظر بین المللی می باشد . مبارزه با فساد در داوری های بین المللی نیز از اهمیت ویژه ایی برخوردار است و در این یادداشت به بررسی نوع خاصی از استانه احراز فساد در داوری های بین المللی می پردازیم . اینکه از چه ضابطه یا استانداری برای اثبات فساد استفاده می شود امری ثابت و از پیش تعیین شده نیست و بنابر شرایط حاکم و اوضاع احوال هر پرونده رویکردی مناسب اتخاذ می شود که در این گفتار ما به بررسی نشانه های هشدار برای اثبات فساد خواهیم پرداخت.

در جریان ارزیابی دلیل : اعتبار دلیل،ارزش اثباتی و توان اثبات گری دلیل ، انتخاب دلیل مرجح از میان ادله متعارض و نتیجه گیری کلی از بررسی دلایل اثباتی مورد توجه قرار میگیرند.در واقع اصل آزادی داور در ارزیابی دلایل توانمندی و قدرت مانور قابل توجهی برای یافتن حقیقت و تحقق عدالت برای طرفین را به ارمغان می آورد که در بند 2 ماده 19 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 نیز به این امر اشاره شده است.مقررات ملی و قواعد مدون در حوزه داوری های تجاری بین المللی،بدون ورود به موضوع ضابطه اثبات برای تعیین ارزش اثباتی دلایل و اثبات وقایع ، اصل را بر آزادی و داوران قرارداده اند.

یکی از چالش‌های موجود در داوری‌های سرمایه‌گذاری، نحوه واکنش دیوان‌ها به ماهیت پنهان فساد است. فساد معمولاً از طریق قراردادهای غیرشفاف، پرداخت‌های مشکوک و استفاده از واسطه‌های ناشناس انجام می‌شود. به همین دلیل، اثبات فساد در این نوع داوری‌ها معمولاً با دشواری همراه است و دیوان‌ها نیاز دارند که از روش‌های خاصی مانند ارزیابی کلی شواهد و بهره‌گیری از “نشانه‌های هشدار” برای شناسایی فساد استفاده کنند. در این راستا، دیوان‌ها باید استانداردهای منطقی و منصفانه را در اثبات ادعاهای فساد به کار ببرند تا بتوانند به طور مؤثر این اتهامات را بررسی و ارزیابی کنند.

نشانه‌های هشدار می‌توانند به کاهش فاصله میان قانون و واقعیت‌ها در مواردی که با اقدامات فساد پنهان مواجه هستند، کمک کنند. با این حال، باید تأکید کرد که این نشانه‌ها به‌طور کلی درباره “فساد” هشدار نمی‌دهند؛ بلکه برای اثبات انواع خاصی از فساد، نیاز است که به‌طور سیستماتیک به عناصر قانونی جرم ارجاع داده شود. نشانه‌های هشدار به تنهایی نمی‌توانند فساد را اثبات کنند و تنها نشان‌دهنده یک خطر بالقوه هستند که نیاز به بررسی دقیق‌تری دارند. این نشانه‌ها زمانی معنا پیدا می‌کنند که با عناصر قانونی جرم هم‌راستا باشند.

 بیشتر قوانین داوری به داوران اختیارات گسترده‌ای در رابطه با نحوه برگزاری جلسات می‌دهند، از جمله در تعیین استانداردهای مربوط به بار اثبات، پذیرش شواهد و وزنی که باید به شواهد داده شود. اما همه ما آگاهیم که ابزارها و اختیارات داوران برای کشف حقیقت محدود است. بر خلاف دادگاه‌های داخلی و نیروهای انتظامی، داوران قادر به تحقیق، بازجویی یا احضار اجباری افراد نیستند. بنابراین، اگر استانداردهای بالایی برای اثبات فساد در نظر گرفته شود، ممکن است شواهد ضروری به دست نیاید و حقیقت از نظر داوران پنهان بماند. این مسئله می‌تواند به کاهش اعتماد به فرآیندهای داوری منجر شود. در این یادداشت به بررسی استاندارد اثباتی پایین اما کاربردی برای شرایط پیچیده از فساد می پردازیم .

بررسی نشانه‌های هشدار شامل سه مرحله است: شناسایی، اعتبارسنجی و ارزیابی نهایی نشانه‌ها.:

1) در مرحله شناسایی نشانه‌های هشدار، هر واقعیت یا شرایطی که به نوعی با عمل فساد مرتبط باشد، باید شناسایی شود و زمینه‌ای ایجاد کند که نیاز به بررسی بیشتر وجود داشته باشد.

2) در مرحله اعتبارسنجی نشانه‌های هشدار، باید بررسی کنیم که تا چه حد حقایق و شرایط موجود می‌توانند از این نشانه‌ها حمایت کنند.

3) در مرحله ارزیابی نهایی نشانه‌های هشدار، باید به تحلیل کلی تمام حقایق و نشانه‌ها بپردازیم و ببینیم که نشانه‌های مثبت یا عوامل کاهش‌دهنده ریسک به‌طور کلی چگونه به نظر می‌رسند.

پس در نهایت باید به این امر توجه کرد که این نشانه ها در کنار هم چه تصویری برای ما از وقوع فساد یا عدم وقوع آن می سازند .

این امر که ما محدودیت خاصی در منابع نشانه های هشدار نداریم هم باید توجه شود یعنی هرچیزی که باعث ایجاد تردید و شک در تصمیم گیری دیوان داوری شود می تواند نوعی نشانه هشدار درنظر گرفته شود اعم از خبری در روزنامه ، پرداختی غیر شفاف یا قراردادی که با فردی غیرمتخصص بسته شود.

به طور کلی می توان گفت که دو دسته از نشانه های هشدار مورد شناسایی قرار گرفته اند :

• نشانه‌های هشدار عمومی: این نشانه‌ها به ویژگی‌های زمینه‌ای ثابت یک کشور، موقعیت جغرافیایی یا نظام اداری دولت مربوط می‌شوند، همچنین شامل ویژگی‌های خاص بخش‌های تجاری هستند.

• نشانه‌های هشدار خاص: این نشانه‌ها به حقایق یا شرایط مرتبط با طرف مقابل قرارداد، معامله پیشنهادی، نوع رابطه یا پرداخت (در صورت وجود شخص ثالث) و یا خود معامله مربوط می‌شوند.

پس نشانه‌های هشدار عمومی معمولاً به مسائلی اشاره دارند که در سطح کلی و عمومی قابل مشاهده هستند و ممکن است به صورت گسترده‌ای در حوزه‌های مختلف اعمال شوند. این نشانه‌ها می‌توانند شامل شرایط اقتصادی، تغییرات قانونی یا اجتماعی، و سایر عوامل محیطی باشند و نشانه‌های هشدار خاص به ویژگی‌ها و شرایط منحصر به فرد یک مورد خاص اشاره دارند. این نشانه‌ها معمولاً دقیق‌تر و عمیق‌تر هستند و می‌توانند به طور مستقیم با جزئیات توافقنامه یا قرارداد مرتبط باشند. این نوع نشانه‌ها اغلب شامل شواهد عینی، مستندات قانونی، و اطلاعات فنی می‌شوند که نشان‌دهنده خطرات خاصی هستند.   در نهایت می توان اینطور نتیجه گرفت که نشانه های هشدار خاص در مقابله از نشانه های هشدار عمومی از اهمیت بیشتری برخوردارند و وزن بیشتری به عنوان ادله نزد دیوان های داوری دارند .

نشانه هشدار می‌توانند دارای ویژگی‌های کیفی و تأثیرات کمی باشند. یک نشانه هشدار با کیفیت بالا – یا قوی یا جدی – نشانه‌ای است که احتمال وقوع یک یا چند عنصر از یک عمل فساد را بیشتر می‌کند (اما هنوز به صورت قطعی نیست). تحت اعتبارسنجی و ارزیابی، و با توجه به شرایط شواهدی، یک نشانه هشدار با کیفیت بالا نه تنها می‌تواند احتمال وقوع برخی عناصر قانونی از یک عمل فساد را افزایش دهد بلکه ممکن است تحت شرایط خاص به عنوان شواهدی از یک عمل فساد خاص نیز ظاهر شود. به عبارت دیگر، می‌توان گفت که این نشانه دارای ارزش اثباتی قوی است.

برای شناسایی و درک بهتر از نشانه های هشدار ،اتاق بازرگانی بین المللی  ICC) )نشانه‌های هشدار زیر را به عنوان نشانه‌هایی که نشان‌دهنده درگیر بودن یک نماینده، واسطه یا شخص ثالث دیگر در فساد هستند، شناسایی کرده است:

1. شخص ثالث دارای “پیشینه یا شهرت ناقص” است.
2. شخص ثالث در “کشوری که به خاطر پرداخت‌های فسادآمیز شناخته شده است” فعالیت می‌کند.
3. شخص ثالث توسط یک مقام عمومی پیشنهاد شده است، به‌ویژه اگر آن مقام دارای اختیارات تصمیم‌گیری در مورد کسب‌وکار مربوطه باشد.
4. شخص ثالث نسبت به نمایندگی از اینکه مطابق با قوانین ضد فساد عمل خواهد کرد، اعتراض دارد.
5. شخص ثالث “رابطه نزدیک شخصی یا خانوادگی، یا رابطه تجاری با یک مقام عمومی یا خویشاوند یک مقام” دارد.
6. شخص ثالث “در کشوری که مشتری یا پروژه در آن واقع شده است، ساکن نیست یا حضور تجاری قابل توجهی ندارد.”
7. شخص ثالث “یک شرکت صوری است یا ساختار شرکتی غیرشفافی دارد.”
8. “تنها صلاحیت” شخص ثالث، نفوذ او بر مقامات عمومی یا ادعای توانایی او برای “تأمین قرارداد به خاطر ارتباطاتش” است.
9. شخص ثالث خواستار عدم افشای هویت خود یا هویت مالکان، مدیران یا کارکنان شرکت است.
10. “کمیسیون یا هزینه” شخص ثالث نسبت به خدمات ارائه شده نامتناسب به نظر می‌رسد.
11. شخص ثالث خواستار پرداخت کامل یا جزئی “قبل از اعطای قرارداد یا بلافاصله پس از آن” است.
12. شخص ثالث خواستار هزینه‌های اضافی برای رسیدگی به برخی مسائل یا کاهش بروکراسی است.
13. شخص ثالث “شرایط قرارداد غیرمعمول یا ترتیبات پرداخت غیرمعمول” را درخواست می‌کند، مانند “پرداخت نقدی، پیش‌پرداخت‌ها، پرداخت به ارزی دیگر از کشور، پرداخت به فرد یا نهادی که فرد/نهاد قراردادی نیست، پرداخت به حساب بانکی شماره‌گذاری شده یا حساب بانکی که متعلق به فرد/نهاد قراردادی نیست، یا پرداخت به کشوری که کشور ثبت‌نام فرد/نهاد قراردادی نیست.”همچنین می توان به لیست موسسه بازل از نشانه های هشدار که تا حدی الهام‌گرفته از پرونده‌های داوری است که به ادعاهای فساد و پولشویی می‌پردازند. این ابزار به‌طور عمده به شرایطی مربوط می‌شود که در آن واسطه‌ها یا مشاوران برای انجام و تسهیل کسب‌وکار در یک کشور خارجی استخدام می‌شوند. به‌طور خاص، از دیوان‌های داوری تشویق می‌شود که در صورت بروز یک یا چند مورد از نشانه‌های هشدار زیر در طول فرآیند، دقت بیشتری به اعمال فساد احتمالی داشته باشند:(i) واسطه در کشوری که خدمات او ارائه می‌شود، مستقر نیست؛
    (ii) کمیسیون پرداختی به واسطه متناسب با کار انجام شده نیست و یا هزینه‌های ادعایی توسط واسطه مرتبط با هیچ هزینه واقعی نیست؛
    (iii) محصول کاری ملموسی از سوی واسطه وجود ندارد و واسطه قادر به ارائه مستندات برای خدمات انجام شده نیست و خدمات به‌طور دقیق مشخص نشده‌اند؛
    (iv) صلاحیت‌های واسطه برای انجام کار مورد نظر مشکوک است؛
    (v) مدت زمان مداخله واسطه بسیار کوتاه است؛
    (vi) واسطه خواستار پرداخت به حساب‌های فرا ساحلی (خارج از کشور)و یا از طریق اشخاص ثالث یا ترتیبات پرداخت غیرمعمول است که مسائل قانونی محلی را ایجاد می‌کند؛
    (vii) جبران خسارت مبتنی بر درصد؛
    (viii) صورت‌های مالی نادرست یا ناقص؛
    (ix) واسطه خواستار پرداخت کمیسیون یا بخش قابل توجهی قبل از نهایی شدن قرارداد است؛
    (x) واسطه هیچ ساختار شفافی ندارد، سازمان مالی نامشخص و کارکنان کمی دارد (اگر واسطه یک شرکت باشد)؛
    (xi) واسطه درست قبل از نهایی شدن موفق قرارداد و یا پس از مذاکرات ناموفق توسط شرکت دخالت می‌کند؛
    (xii) واسطه به هیچ کد رفتاری پایبند نیست؛
    (xiii) امتناع از ارائه مستندات خاص مانند سوابق بانکی یا پرداخت‌ها به شخص ثالث؛
    (xiv) واسطه ادعا می‌کند که فقط او می‌تواند قرارداد را تأمین کند، زیرا افراد مناسب را می‌شناسد؛
    (xv) واسطه ارتباطات شخصی با تصمیم‌گیرندگان دولت خارجی دارد؛
    (xvi) عدم وجود مستندات معمولی که رابطه تجاری عادی را ثابت کند (مانند مطالعات فنی و تحقیقات، مذاکرات، پیش‌نویس‌های قرارداد، نامه‌ها و ایمیل‌ها)؛
    (xvii) انتخاب واسطه نمی‌تواند توضیح داده شود؛ هیچ نشانه‌ای وجود ندارد که نشان دهد واسطه باید به اندازه رقبا کارآمد باشد و اثبات کند که انتخاب او تجاری نبوده است؛
    (xviii) قرارداد به‌طور ضعیف تنظیم شده یا فاقد نشانه‌های خاص است.

    نشانه‌های هشدار در فرآیند داوری نقش حیاتی و غیرقابل انکاری ایفا می‌کنند. این نشانه‌ها به عنوان ابزارهایی برای شناسایی و ارزیابی خطرات بالقوه، به داوران کمک می‌کنند تا از بروز فساد و تخلفات جلوگیری کنند. در دنیای پیچیده و متغیر کسب‌وکارهای بین‌المللی، وجود نشانه‌های هشدار می‌تواند به عنوان چراغ راهنما عمل کند و به طرفین قرارداد کمک کند تا با دقت بیشتری به ارزیابی شرایط بپردازند.اهمیت این نشانه‌ها نه تنها در شناسایی رفتارهای مشکوک بلکه در تأمین شفافیت و انصاف در فرآیندهای تجاری نیز نمایان می‌شود. با توجه به اینکه فساد می‌تواند عواقب جدی اقتصادی، اجتماعی و قانونی به همراه داشته باشد، شناسایی زودهنگام این نشانه‌ها می‌تواند از ورود به قراردادهای پرخطر جلوگیری کند و از منابع مالی و انسانی شرکت‌ها محافظت نماید.علاوه بر این، توجه به نشانه‌های هشدار می‌تواند به ایجاد فرهنگ رعایت قوانین و مقررات کمک کند. هنگامی که شرکت‌ها و سازمان‌ها نسبت به وجود این نشانه‌ها حساس باشند، احتمال بروز فساد کاهش یافته و اعتماد عمومی به سیستم‌های اقتصادی افزایش می‌یابد.در نهایت، نشانه‌های هشدار نه تنها باید به عنوان ابزارهای شناسایی فساد مورد استفاده قرار گیرند، بلکه باید به عنوان بخشی از استراتژی‌های کلی مدیریت ریسک در نظر گرفته شوند. با اتخاذ رویکردی جامع و سیستماتیک نسبت به این نشانه‌ها، داوران و طرفین قرارداد می‌توانند اطمینان حاصل کنند که فرآیندهای تجاری با رعایت اصول اخلاقی و قانونی پیش می‌روند و از بروز مشکلات جدی جلوگیری می‌شود.